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外资通过私下协议架空反垄断法

外资通过私下协议架空反垄断法2008-08-08 13:49:09 来源：投资者报分享到：8月1日，中国《反垄断法》利剑出鞘。但所涉外资并未退缩，相反，中国并购市场的诱人蛋糕，以及《反垄断法》本身的不够完善，正在诱使部分外资展开迂回战，试图绕开《反垄断法》，继续在中国进行曲线并购。

危险的外资并购

7月31日，《反垄断法》正式实施的前夜，美国强生突然宣布成功并购北京大宝。此前，跨国公司先后控制了小护士、丝宝、金芭蕾等中国品牌化妆品，并逐渐使之在中国市场上销声匿迹。

类似的并购并不鲜见。

1999年开始，南孚电池两次将国有股权转让给外资投资公司，之后被卖给竞争对手美国吉列公司，这个占市场半壁江山的电池老大从此被市场占有率不及自己10%的外资公司控制。

2001年，德国最大的轴承企业FAG公司收购中国顶尖技术实力和影响力的西北轴承(10.20,-0.05,-0.49%,吧)公司，合资3年，年年亏损，同时作为曾经是铁道部的轴承定点工厂，却因利润薄而停止生产铁路轴承，直接威胁到我国铁路安全。合资3年后，在FAG操纵下，西北轴承仅以2850万元价格将所持有的49%股权卖给德方，变成德国独资公司后，每年开始大幅赢利。

2004年德国博世与中国最大的柴油燃油喷射系统的最大厂商威孚成立合资公司，博世控制2/3股权，主要从事欧3及以上电子控制柴油喷射系统，从此威孚只能生产欧2以下产品，欧3以上全部由合资公司生产，博世由此吞下中国最具潜力的竞争对手。

2006年12月，中国最大的肉类加工企业双汇集团100%股权转让给外资投资公司高盛和鼎晖。此外，高盛还持有中国第二大肉类加工企业雨润集团13%的股权。实际上高盛占据了中国肉类加工企业的主导权。

2007年4月，世界小家电头号品牌SEB购得中国炊具行业最大的企业苏泊尔公司绝对控股权。而在10年前，SEB曾收购上海电熨斗厂，该厂旗下占全国47.4%的市场份额的红星牌电熨斗从此消失。

两年前，国务院发展研究中心的一份研究报告指出，在中国已开放的产业中，每个产业排名前5位的企业都是由外资控制。而在中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。

首都经贸大学金融学院副院长谢太峰认为：“如果放任下去，不实施《反垄断法》，再过5年、10年，外资收购完行业的排头兵，实际上我国各个行业的发展权、定价权就会落到跨国公司手中。更为严重的后果是，国家宏观调控的能力被架空，国家自主发展的经济政策执行不下去，中国成为各个行业跨国公司的一个工厂融入其全球化的一个环节，生产、技术、消费、市场都在外国公司的掌控之下。”

外资迂回战术

但类似的并购，或明或暗，很难察觉，这无疑给《反垄断法》的执行增添了难度。

“一般来讲，跨国公司对前3位比较感兴趣，如果前3位收购不到，他就出高价把后几位陆续收购，以此控制这些行业的定价权。”刘军厂说。

刘军厂系上海信诚律师事务所专职外资并购案子的律师。最近几年，他就经常接到跨国公司的委托，寻找一些不会引起注意的小行业，收集这些小行业排名前10位的公司名单。

据刘介绍，现在国内很多小行业已被外资控制，但表面上看起来并未突破中国的法律规定，实际上外资多以间接的方式实现了控制。比如，一家韩国保险公司来华参股国内一家保险经纪公司，按照中国相关法律规定，韩国企业的股权比例不能超过50%，从工商登记上看确实没有突破50%的政策红线。但在公司董事会席位上，韩方占了大多数，并通过这种间接的方式获得了公司的控股权。

《反垄断法》实施后，这些做法依然如故，且其手法还在不断升级换代。据刘军厂透露，中外股东表面上遵守中国的法律规定，但和中方的企业领导或地方政府常常私下再签一个协议，通过关联公司来持股。

“现在《反垄断法》实施了，跨国公司直接以自己名义收购中国公司的行为肯定有所收敛，但会想其他的办法，比如用关联壳公司的名义并购，而这些壳公司股东隐藏很深，很难被查到。” 刘军厂说。

国务院发展研究中心科研处研究员李佐军说，国际资本无孔不入，《反垄断法》又刚出台，细则还没有，漏洞还很多，“比如你在这边设置了一个路障，外资就不从这里走，可能会想办法绕过去。”

据北京市安中律师事务所唐青林律师介绍，不排除有人通过曲线并购来规避《反垄断法》，例如通过设立很多个专门的公司，对目标企业联合持股，通过化整为零地蚕食并购，进而绕过政府审批或法律限制，“但这个需要铤而走险，会冒较大的法律风险。”

央企和外资合作陷阱

在曲线并购的路径之中，外资和部分央企的合作，显得更加隐蔽，也更为凶险。

根据正式实施的《反垄断法》，很多垄断型央企因关涉国家经济安全受到特别豁免，这本无可厚非，但部分央企冒着国家产业安全的潜在危险频频向外资招手的现象，却令人担忧。

据了解，这些央企和外资的合作项目，动辄十亿百亿，直接影响到地方经济发展和国家的产业安全，在股权比例中，外资常常占有高达50%的比例，特别在石油重化工领域中形成了一个有趣的50%风潮。对这些项目，业内称为“50%项目”。

公开资料显示，中海油与壳牌在广东惠州的大炼油项目，中石化与巴斯夫在扬州的炼化项目等等，都是外资占50%的股权。

据调查，中海壳牌项目总投资43亿美元，是中国最大的中外合资项目；而扬州巴斯夫项目投资29亿美元，是江苏最大的外资项目。

这些项目中究竟谁是老大？外资是否在实际控制？日后外资是否会增加股份？《投资者报》记者曾就此问过巴斯夫中国区负责人，这位负责人表达得十分含糊，不置可否。

业内人士指出，在这些行业，因为国家产业政策不允许外资控股，外资只能韬光养晦等待时机。一旦时机成熟，以其目前持有的50%股权为基础，非常容易达到控股的目的。而这些行业，恰是中国经济的关键领域。

更有甚者，已通过迂回手段变成了这些“50%项目”的实际控制人。

一个例子是，2004年，中铝与美铝在广西平果铝厂的合资项目获批，平果铝厂合注册资本将为36.4亿元，双方各占50%股份。据美铝高层透露，美铝在中铝集团层面还持股8%左右，如此一来，美铝事实上成了平果铝业的实际控制者。据悉，百色铝土矿储量位居中国第二，平果县境内的铝土矿储量达2亿吨。

难阻外资曲线并购

一方面，《反垄断法》留给国有资本以巨大的并购空间，这有利于促进中国企业的做大做强；另一方面，外资却在利用法律漏洞铤而走险，曲线前进，争夺中国的并购蛋糕。

在此背景下，中国未来的并购市场，必然还有一番较量。

“这些跨国垄断寡头有的是带着商业目的而来的，有的是带着政治目的而来的。他们不会因为中国实施《反垄断法》就退出，因为中国和印度是全球最大也是最后的并购市场，跨国巨头们肯定会继续争夺世界上最后一个并购大蛋糕。”刘军厂说。

基于《反垄断法》留给央企的空间，商务部研究部门有关人士认为，大型央企将主导中国未来的并购市场。

但是，根据相关研究，外资在过去30年疯狂涌入中国的一个重要因素，就是国企在经济中比重过大，由此造成了低效率，这恰好给高效率的外资带来了赚钱的空间。

有业内人士还分析称，如果对外资的并购关上大门，地方上的国企只有卖给央企一条出口，而央企的合并很多是无偿划拨，而且有些并购之后原本属于地方的税收就要随央企上缴中央。

这种情况下，外资的到来，不但能够给地方政府带来各种收益，而且能够给企业管理者以股权激励，这也是外资并购在地方政府和国企领导人中富有吸引力的一个重要原因。

显然，在中国现行的财税和国资管理体制下，卖给外资是地方政府实现收益最大化的一个最佳途径，外资和地方政府两头热，卡在中间的《反垄断法》将面临巨大的挑战。

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